申请人：厦门XX公司

被申请人：厦门市思明区市场监督管理局

申请人因不服厦门市思明区市场监督管理局作出的行政处罚，于2018年10月8日向复议机关提出行政复议申请，复议机关依法予以受理，现已审理终结。

一、申请人的复议请求

申请人于2017年9月在其网站上发布顶级用语，但访问量极小，且被申请人到场调查后，立即改正其违法行为。申请人的营销方式为电话营销，未有客户是因为网站宣传而获得，也未有客户因其宣传内容而遭受损失或投诉申请人。申请人认为其违法行为符合情节轻微，主动改正，没有造成危害后果的情形，应按《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定不予处罚。申请人请求撤销被申请人作出的厦门市思明区市场监督管理局（厦思市监处[2018]XX号）行政处罚决定。

二、被申请人的答辩意见

被申请人称申请人存在违法行为，应当受到行政处罚。一是举报人举报申请人存在使用顶级用语的行为；二是被申请人到申请人经营场所检查时，发现其在互联网的“XX科技”网站页面有“政府认可首选网络合作商”和“XX科技是全国最专业的美国服务器提供商”的内容。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定，发布顶级用语的，应当处以二十万元以上一百万元以下的罚款。

被申请人认为，申请人的行为情节轻微，且其能够主动改正及时终止违法行为。申请人的行为符合《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十六条第一款第（十）项和《厦门市规范行政处罚自由裁量权规定》第十二条第（一）项所列的从轻处罚情形，而非不予处罚的情形。

综上，被申请人认为，被申请人所作出的行政处罚决定并无不当，请求复议机关维持被申请人的行政处罚决定。

三、经复议查明的事实

被申请人于2018年5月10日接到举报，称申请人的网站上存在大量违反广告法的行为，并于2018年5月16日至申请人经营场所进行检查。现场发现其自营网站页面有“政府认可首选网络合作商”和“XX科技是全国最专业的美国服务器提供商”的内容，但并未突出宣传该内容。在被申请人检查后，申请人主动对网站的宣传内容进行改正，被申请人亦确认该事实。经调查核实，申请人违法广告发布时间不足一年，且违法广告发布期间浏览量为99次，没有造成危害后果。根据申请人提供的《增值税纳税申报表》，申请人发布违法广告期间销售额由103283.5元降至23831.06元，可见其发布违法广告没有获取利益。

被申请人认为申请人违法行为轻微并主动改正，经集体讨论后决定对当事人从轻处罚，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条之规定，责令申请人停止发布，拟处以罚款人民币200000元整。

在收到被申请人的听证告知书（厦思市监听告[2018]XX号）后，申请人提出陈述申辩，认为其行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，应不予行政处罚，该陈述申辩未被被申请人采纳。

四、行政复议审理意见

根据调查核实的相关事实和证据，对照相关法律规定，复议机关认为：

行政处罚的设定，必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案申请人在其自营网站发布违法广告时间较短，违法广告发布期间浏览量低，申请人发布违法广告后未获得利益，且申请人能够及时纠正，没有造成危害后果。被申请人对申请人处以人民币200000元的罚款裁量幅度不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，决定撤销被申请人作出的行政处罚决定书（厦思市监处[2018]XX号），并责令其在30日内重新作出行政行为。

如不服本复议决定，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                        厦门市市场监督管理局

                           2018年11月7日