申请人：厦门XX公司

被申请人：厦门市思明区市场监督管理局

申请人对被申请人作出的行政处罚决定书（厦思市监〔2019〕XX号）不服，于2019年5月20日提起行政复议，请求撤销行政处罚，认定其进口的婴儿配方羊奶粉1段为合格产品。复议机关于2019年5月20日依法予以受理，因案情较为复杂，已依法申请延期审理，现已审理终结。

    一、申请人的复议请求

申请人称：申请人不服被申请人作出的厦思市监处〔2019〕XX号行政处罚决定书，请求撤销该行政处罚决定书，理由如下：（一）深圳市计量质量检测院在市场抽样时对申请人产品采取不合理的针对性。在一个月左右连续两次对该款婴儿配方一段羊奶粉进行抽样检测，2018年3月23日已检测该款产品批次MANF10279合格，又于2018年4月27日对该款产品批次MANF13152进行抽检。（二）深圳市食品药品监督管理局指定省内复检机构的程序，初检机构送样流程及要求复检机构把检后余下的半罐样品寄回的做法不合法。（三）初检和复检两次检验结果差距巨大，不能代表产品生物素的真实含量。（四）申请人向被申请人提出检测申请，委托中国检验检疫科学研究院华东测试中心就同批次召回的产品进行检测，该指标合格。（五）申请人直至被申请人对其作出行政处罚决定的前一天才收到复检报告，被剥夺了被告知权，导致不能充分行使权利维护其商业信誉。综上所述，申请人请求依法撤销被申请人做出的行政处罚决定。

　　二、被申请人的答辩意见

被申请人称：（一）申请人销售的XXX婴儿配方羊奶粉1段（生产日期为2017年09月05日，批次MANF13152）经深圳市食品药品监督管理局监督抽检，为不合格产品。被申请人于2018年5月28日收到深圳市食品药品监督管理局《食品安全抽样检验情况通报》和产品不合格初检报告，于2018年12月10日收到不合格复检报告，均依法送达给申请人，并依法依规开展案件调查。（二）被申请人根据申请人的申请，于2019年1月29日从扣押的同批次100罐蓓比步婴儿配方羊奶粉中随机抽取一罐样品，委托国家认可的具有司法检测资质的中国检验检疫科学研究院华东测试中心对生物素项目进行检测，检测结果合格。但由于该样品来自召回部分，不符合《食品安全抽样检验管理办法》第三十五条关于“复检样品应当从初检机构调取样品”的规定，检测结果不能作为定案的依据。综上，被申请人认为，其对申请人做出的行政处罚事实清楚，证据确凿，处理恰当，请求复议机关维持被申请人作出的处理决定。

三、经审理查明的事实

    （一）抽检情况

2018年4月27日，深圳市计量质量检测研究院在深圳XX母婴用品专卖店抽检了标称为厦门XX公司生产（经营）的8罐羊奶粉（批次为MANF13152），并经检验不合格，将不合格通知书及检验报告于2018年5月25日送达申请人，于2018年5月28日送达被申请人。申请人于5月26日收到上述材料，电话通知经销商召开该批次产品。2018年6月7日，申请人按照《复检机构信息告知书》的要求，到初检机构办理共同送检。2018年6月20日，申请人电话查询复检结果，得知仍不合格，且与初检结果差距巨大。2018年7月6日，该产品在新西兰的生产商XX公司向深圳市食品药品监督管理局提交情况说明，请求慎重考量对其产品质量的判定。
    （二）被申请人的调查处理情况

2018年5月28日，被申请人接到深圳市食品药品监督管理局《食品安全抽样检验情况通报》，厦门XX公司销售的生产日期为2017/09/05的婴儿配方羊奶粉（批次MANF13152）经深圳市计量质量检测研究院进行监督抽检，产品中的生物素项目不符合GB10765-2010标准要求，检验结论为不合格。2018年5月30日，被申请人到申请人的经营场所向其送达《深圳市食品药品监督管理局食品安全抽样检验不合格结果通知书》和《检验报告》，并制作现场检查笔录。经检查确认，申请人销售的该批次均为合法进口，全部销售完毕没有库存，申请人在收到被申请人送达的文书后，在经营场所张贴《召回公告》。

2018年12月10日，被申请人收到深圳市食品药品监督管理局提供的复检《检测报告》，复检结果为不合格，其于当日到申请人的经营场所送达复检《检测报告》，并对申请人召回的100罐不合格的XX婴儿配方羊奶粉予以扣押，并于12月13日对申请人制作询问调查笔录。

根据申请人于2019年1月15日提出的检测申请，被申请人从申请人召回的同批次的婴儿配方羊奶粉中抽取样品，于2019年1月30日出具委托检测协议书，委托中国检验检疫科学研究院华东测试中心以同样检测方法对该样品的生物素指标进行检测，检验结果合格。

2019年3月29日，被申请人依法作出行政处罚决定，决定将当事人召回的100罐不合格婴儿配方羊奶粉予以没收并销毁，对当事人免予处罚，并于4月1日将行政处罚决定书送达申请人。

以上事实有深圳市食品药品监督管理局先后两次移送的相关材料、现场检查笔录、询问笔录、申请人进口商品相关手续材料、行政处罚案卷等材料予以证实。

四、行政复议决定意见

    根据调查核实的相关事实和证据，并对照相关法律法规规定，本机关认为，本案的主要焦点有以下几点：1、复检程序是否合法；2、两次检验结果数值差距巨大是否影响其真实性；3、被申请人应申请人要求委托送检并检测合格是否影响案件定性。

（一）关于复检程序的合法性问题。

    1、深圳市食品药品监督管理局确定复检机构的程序合法。《食品安全法》第88条规定 “由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。……复检机构名录由国务院认证认可监督管理、食品药品监督管理、卫生行政、农业行政等部门共同公布。”现行法律法规规章只规定了复检机构应当从名录中确定，并未对确定方式、复检机构的区域等其他信息作出规定。在本案中，深圳市食品药品监督管理局确定的复检机构确系从名录中选取，在送达给申请人的《确认复检机构信息告知书》中也明确了机构信息及送检办理流程，故认定深圳市食品药品监督管理局确定复检机构的程序合法。

2、初检机构送样流程不存在违法情形。《食品安全抽样检验管理办法》第三十五条规定“复检机构应当在同意复检申请之日起3个工作日内按照样品保存条件从初检机构调取样品”，但对于具体调取方式并无细化规定。在本案中，初检机构和申请人共同确认样品并签字，而后以邮递方式将样品以快递方式移送至复检机构供检测，并无不妥。初检机构要求复检机构寄回余下半罐样品的做法系申请人自行提出，并无确定证据，但《食品安全抽样检验管理办法》第二十七条规定“食品安全监督抽检的检验结论不合格的，承检机构应当自检验结论作出之日起6个月内妥善保存复检备份样品。复检备份样品剩余保质期不足6个月的，应当保存至保质期结束”，也即初检机构对于检验不合格的备份样品确有妥善保存义务。

3、申请人长期未收到复检报告，存在程序瑕疵，但不影响其实体权利的行使。《食品安全法》第八十八条规定“复检机构出具的复检结论为最终检验结论”，也即申请复检是法律赋予申请人对初检检验结果有异议时的法定途径，但复检结论一经作出，具有确定性和终局性，申请人无法再就该复检结论提出其他异议。此外，申请人在复议申请书中提及“其于2018年6月20日经电话查询得知复检结果”，随后新西兰生产公司于2018年7月6日向深圳市食品药品监督管理局提交书面说明，对初检值和复检值提出异议，这也说明了申请人虽然一直未收到书面复检报告，但其早就知晓复检结果，且已采取相关措施维护其商业信誉，其实体权利的行使未受任何影响。

（二）关于检验结果差距巨大是否影响真实性的问题。

初检、复检机构均适用GB.5009.259-2016的检测方法对样品中生物素指标进行检测，该检测方法中规定“7、精密度：在重复性条件下获得的两次独立测定结果的绝对差值不得超过算术平均值的10%”，但该标准中“精密度”中关于“重复性条件下”、“两次独立测定结果”的描述并非指初检、复检两次检测结果。本案中，两个检验机构均取得资质认定，以其独立名义出具检验报告并对报告内容的真实性和专业性负责。《食品安全法》第八十八条规定“复检机构出具的复检结论为最终检验结论”，在无其他相反证据推翻的情况下，被申请人采信复检机构作出的检验报告，据此作出行政处罚，并无不妥。

（三）关于被申请人自行委托送检并检测合格是否影响案件定性的问题。

被申请人送检的样品系在复检结束后，从申请人召回的同批次产品中抽取，并非该次食品安全监督抽检中的样品，故该检验报告对本案不具有拘束力。

鉴于申请人在进货时履行了《食品安全法》规定的进货查验义务，有充分证据证明其不知道其采购的婴儿配方羊奶粉不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源，其在收到检测不合格的初检报告后，第一时间对该批次所有产品采回召回措施。被申请人经过调查后，决定依据《食品安全法》一百三十六条规定，将当事人召回的100罐不合格婴儿配方羊奶粉予以没收并销毁，对当事人免予处罚，调查事实清楚、适用法律依据正确、处理程序合法。故对于申请人要求撤销该行政处罚决定的主张，本机关不予支持。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，本机关决定维持思明区市场监督管理局作出的厦思市监处〔2019〕XX号行政处罚决定书。

如不服本复议决定，可以自收到本复议决定之日起15日内，依法向厦门市集美区人民法院提起诉讼。

                                  2019年8月15日